La produzione degli effetti tipici previsti dall'art. 36, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 non può che coincidere con la pubblicazione delle offerte tecniche oscurate, la quale è – e non può che essere – espressione della decisione della stazione appaltante di accogliere le istanze di oscuramento avanzate dai concorrenti ex art. 35, comma 4, del d.lgs. 36/2023.

L'affermata insufficienza della motivazione offerta dall'amministrazione per giustificare tale decisione rileva – al più – quale vizio motivazionale, ma non esclude che l'oscuramento delle offerte sia frutto di una volontà provvedimentale già formatasi, produttiva di effetti lesivi suoi propri.

L'interesse ostensivo (che legittima l'impugnazione delle decisioni di oscuramento delle offerte tecniche ex art. 35, comma 4, e 36, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023) sorge in dipendenza della pubblicazione delle offerte tecniche oscurate, giacché risponde all'esigenza del concorrente non aggiudicatario di verificare se l'attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice o la valutazione di congruità dell'offerta siano conformi alla lex specialis e/o attendibili sul piano tecnico nonché di dimostrare la superiorità della propria offerta commerciale, ai fini di una eventuale impugnatoria giudiziale dell'atto di aggiudicazione. Se, dunque, è vero che la proposizione del ricorso ex art. 36 del d.lgs. n. 36/2023 può determinare uno slittamento de termine impugnatorio (secondo la regola generale, allorquando le censure siano fondate su elementi conoscitivi acquisiti solo all'esito dell'annullamento delle decisioni di oscuramento), non è vero l'inverso: l'insorgenza di un interesse impugnatorio (nel caso di specie, derivante dalla lettura delle schede di valutazione delle offerte tecniche e delle giustificazioni di anomalia) non comporta uno slittamento del termine per l'impugnazione delle decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte ex art. 35, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023.

Il TAR Veneto accoglie il ricorso del secondo classificato in una gara per l'esecuzione dei lavori di adeguamento sismico e antincendio di una struttura ospedaliera, annullando l'aggiudicazione al primo classificato e accertando il diritto del ricorrente a conseguirla, in una vicenda decisa per un margine di soli 0,08 punti. Un profilo di interesse riguarda la disciplina della dichiarazione di equivalenza del CCNL, introdotta dal d.lgs. 209/2024 con il nuovo art. 11, comma 4, d.lgs. 36/2023 e relativo Allegato I.01. La mandante dell'aggiudicataria aveva dichiarato in gara l'applicazione del CCNL Metalmeccanici, in luogo del CCNL Edili indicato dalla stazione appaltante, senza tuttavia presentare la prescritta dichiarazione di equivalenza delle tutele economiche e normative. Il TAR afferma - in discontinuità rispetto all'orientamento formatosi nel vigore del testo originario dell'art. 11 (che riteneva sanabile l'omissione tramite soccorso istruttorio: ANAC, Bando tipo 1/2023; TAR Piemonte n. 1222/2024) - che la nuova disciplina impone la presentazione della dichiarazione già in sede di offerta, qualificandola come elemento strutturale e non meramente procedurale della proposta, in quanto incide sulla determinazione dei costi della manodopera e sul regime normativo del rapporto di lavoro (inquadramento, orario, ferie, tutele collettive). Ne consegue l'inammissibilità del soccorso istruttorio, riservato a chiarimenti formali e non a integrazioni sostanziali dell'offerta. Inoltre, il TAR – dopo aver ricordato la distinzione tra migliorie (ammissibili, se non alterano le caratteristiche progettuali già fissate) e varianti (vietate se non espressamente consentite, in quanto incidenti su tipologia, struttura e funzione del progetto) – ha affermato che l'intervento proposto, riguardando un edificio mai contemplato nel progetto definitivo, costituiva variante inammissibile, illegittimamente valutata in sede di attribuzione del punteggio tecnico. Un secondo aspetto ha riguardato le misure di self-cleaning adottate dall'aggiudicataria a fronte di una richiesta di rinvio a giudizio per turbata libertà degli incanti, per le quali il TAR ha accertato il difetto di istruttoria e motivazione sul rilievo che le misure organizzative erano state adottate nel 2022, anteriormente ai fatti oggetto di indagine (2023), sicché l'amministrazione avrebbe dovuto motivare specificamente la loro effettiva pertinenza rispetto alla vicenda contestata, anziché limitarsi a un richiamo generico, mancando il necessario nesso funzionale tra illecito e ravvedimento.

La violazione delle prescrizioni redazionali dell’offerta tecnica relative al formato, alla dimensione del carattere, al numero di pagine o alle modalità di impaginazione non determina l’esclusione automatica del concorrente, ove tale conseguenza non sia espressamente prevista dalla lex specialis. Qualora il disciplinare stabilisca che il contenuto eccedente il limite massimo di pagine non debba essere preso in considerazione, la conseguenza della difformità è costituita dallo stralcio delle sole parti eccedenti, comprese quelle che risulterebbero tali una volta ricondotto l’elaborato ai parametri redazionali prescritti. Il concorrente che contesti l’indebita valutazione delle parti eccedenti è tenuto, inoltre, a superare la prova di resistenza, dimostrando che la loro espunzione avrebbe concretamente modificato la graduatoria, non potendosi presumere l’azzeramento integrale del punteggio relativo ai criteri interessati qualora le restanti parti dell’offerta siano autonomamente comprensibili e valutabili.

• Rivestono carattere immediatamente lesivo e, quindi, sono soggette all'onere di immediata impugnazione, le clausole della lex specialis che, fra l'altro, impediscono l'accesso alla gara (come nella circostanza, visto che la presentazione dell'offerta in modalità full digital non era consentita) ovvero anche la formulazione di un'offerta consapevole, razionale e remunerativa.
• L'equivalenza nel sistema degli appalti pubblici è ammessa, quanto ai requisiti minimi previsti nel capitolato, limitatamente a quelli di natura funzionale e deve, viceversa, ritenersi preclusa per quelli di natura strutturale, pena l'emersione di aliud pro alio e del conseguente vulnus al generale principio di par condicio. La natura funzionale del requisito minimo non dipende dalla natura intrinseca del requisito, bensì dalla qualificazione esplicitata dalla stazione appaltante nella lex specialis.

In base al nuovo art. 67 del d.lgs. 36/2023, ove il consorzio stabile designi una consorziata per l'esecuzione, i requisiti devono essere posseduti e comprovati da quest'ultima in proprio, non rilevando gli eventuali requisiti del consorzio in assenza di un contratto di avvalimento contrattuale. Consentire al Consorzio di estromettere la consorziata priva di requisiti per assumere in proprio l'esecuzione in sanatoria, comporterebbe una modificazione della volontà negoziale espressa nell'offerta, nonché l'elusione del correttivo di cui al d.lgs. n. 209/2024, reintroducendo in via surrettizia logiche elusive figlie del superato regime del cumulo alla rinfusa. Una tale modifica, infatti, in quanto finalizzata a rendere le percentuali di esecuzione compatibili con i requisiti di qualificazione posseduti, determinerebbe una modifica sostanziale dell'offerta presentata, con conseguente violazione del principio della par condicio competitorum. Il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 non spiega alcuna efficacia immunizzante o sanante laddove la pretesa espulsiva tragga direttamente origine dal mancato possesso di un requisito speciale di qualificazione e di capacità tecnica (art. 100 del d.lgs. n. 36/2023), la cui cogenza sia posta in via imperativa da norme di legge primarie a presidio dell'idoneità soggettiva ed esecutiva dell'operatore economico, rientrando specificamente ed espressamente nell'alveo delle esclusioni tassative disposte dal Codice dei contratti pubblici. Ne discende che la sanzione espulsiva derivante dall'accertata inidoneità qualificatoria dell'esecutore designato non costituisce un'applicazione analogica o estensiva del quadro sanzionatorio, bensì si configura come l'effetto vincolato e doveroso dell'applicazione di norme tassative del Codice, non residuando in capo all'amministrazione alcun margine di discrezionalità ermeneutica volto a legittimare l'ammissione alla gara di un operatore privo della capacità economico-tecnica prescritta per l'esecuzione della commessa pubblica.

Il recente intervento della Corte di giustizia dell'Unione europea (ord. 10 giugno 2025, causa C- 686-24) ha imposto una rilettura unionalmente orientata dell'art. 35, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023, tale per cui non è più predicabile la prevalenza automatica dell'accesso difensivo e dell'interesse del ricorrente all'ostensione degli elementi dell'offerta secretati ove "indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara", dovendosi piuttosto operare un bilanciamento, caso per caso, tra il diritto a un ricorso efficace e quello alla tutela dei segreti tecnici o commerciali dei soggetti offerenti. L'ostensione può essere negata solo laddove, nel quadro di un ad hoc balancing, che sfugge a gerarchie astratte e a modelli aprioristici, venga in rilievo, quale interesse cd. limite, un'informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento. È altresì indispensabile che i dati in esame presentino effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva.