Il TAR Lazio accoglie il ricorso proposto dall'Ordine degli Avvocati di Roma contro l'avviso pubblico con cui una Cassa di previdenza professionale ha costituito un elenco di avvocati specializzati in materia previdenziale, annullando le previsioni relative alla determinazione del compenso professionale. Il primo profilo di rilievo riguarda la giurisdizione. Il Collegio ribadisce che la privatizzazione delle Casse di previdenza operata dal d.lgs. 509/1994 ha natura meramente organizzativa, lasciando intatto il carattere pubblicistico della funzione previdenziale e assistenziale, sicché tali enti vanno qualificati come organismi di diritto pubblico. Da ciò discende che l'affidamento di incarichi legali, pur rientrando tra i contratti esclusi dall'evidenza pubblica ai sensi dell'art. 56, comma 1, lett. h), d.lgs. 36/2023, resta soggetto ai principi generali del Codice (artt. 1, 2 e 3), in particolare quello di concorrenza, imparzialità e trasparenza nell'accesso al mercato, con conseguente giurisdizione amministrativa sulla relativa controversia, in continuità con l'orientamento della Cassazione (Cons. Stato n. 2776/2025) secondo cui l'esclusione dalla gara non elide la natura pubblica del contratto. Riconosciuta anche la legittimazione dell'Ordine degli Avvocati a impugnare l'avviso, in quanto ente esponenziale degli interessi della professione forense a livello locale, leso nel decoro e nella tutela deontologica della categoria. Nel merito, il punto di maggiore interesse riguarda l'estensione soggettiva della legge sull'equo compenso (l. 49/2023). Il TAR respinge l'interpretazione restrittiva della Cassa, che invocava la nozione di pubblica amministrazione di cui al d.lgs. 165/2001 per escludersi dall'ambito applicativo della normativa.

Il Collegio afferma invece che la nozione di pubblica amministrazione rilevante ai fini dell'equo compenso deve essere interpretata nel senso più ampio possibile, ricomprendendo tutti gli enti, comprese le Casse previdenziali, dedicati alla cura di interessi pubblici, quale che sia la loro veste formale. Sul piano oggettivo, viene accertata la violazione degli artt. 1 e 3 della l. 49/2023, avendo l'avviso predeterminato compensi fissi, indipendenti dal valore della controversia, discostandosi dai parametri tariffari del d.m. 147/2022.

La pronuncia del TAR Lazio in esame aderisce all’orientamento per il quale il principio di equivalenza trova applicazione anche con riferimento alle specifiche tecniche sostanziali trovando fondamento non tanto nelle esigenze pro-concorrenziali dell’istituto ma nel più generale principio del favor partecipationis. Pertanto, deve concludersi che la qualificazione in termini “strutturali” o “funzionali” di un requisito minimo prescritto dalla legge di gara non dipende dalla natura del requisito in sé considerata (per esempio previsione della composizione del prodotto in uno specifico materiale), bensì dall’esistenza o meno nella lex specialis dell’esplicitazione delle finalità e dei bisogni dell’Amministrazione che la previsione di una determinata caratteristica tecnica è destinata a soddisfare.

La verifica di equivalenza delle tutele di cui all'art. 11 del d.lgs. n. 36/2023, costituisce una valutazione tecnico- discrezionale, sindacabile dal giudice amministrativo solo per manifesta irragionevolezza, illogicità o travisamento dei fatti: l'equivalenza non richiede una perfetta identità, ma una valutazione complessiva delle tutele economiche e normative, nell'ambito della quale scostamenti marginali su alcuni parametri possono essere compensati da condizioni più favorevoli su altri (es. minor orario di lavoro a fronte di un minor numero di permessi). L'esegesi dell'equivalenza in termini di non identità consente di contemperare la tutela del lavoro e la libertà di iniziativa economica. Nel rispetto del principio della fiducia, spetta alla stazione appaltante, l'apprezzamento della marginalità o meno degli scostamenti, da effettuare sulla base di una valutazione complessiva, che possa tenere in considerazione plurimi aspetti, quali lo scostamento dalla regola (e la distanza dalla stessa), la tipologia di regola e il numero di scostamenti in relazione all'oggetto della gara, senza vincoli relativi all'esatto numero di questi ultimi. E ciò in quanto il criterio della marginalità, essendo per natura flessibile, consente all'Amministrazione di considerare il singolo caso nella specificità che lo connota, apprezzando i vari profili degli scostamenti. Il giudizio di equivalenza deve coinvolgere esclusivamente le componenti fisse della retribuzione globale annua, essendo ammessi scostamenti inferiori solo marginali. Nel caso in esame la componente più importante della retribuzione globale, ovvero la retribuzione media oraria applicata dall'operatore economico, non solo non è inferiore a quella di cui al CCNL applicato dalla stazione appaltante, ma è addirittura superiore di circa 5 euro (ovvero, quasi il 15%). A fronte di tale dato decisivo, appare del tutto irrealistico che le componenti accessorie della retribuzione risultino a tal punto peggiorative da sopravanzare tale gap positivo e portare a concludere per la carenza dell'equivalenza delle tutele, la quale, invece, appare essere stata accertata in modo congruo.

La violazione delle prescrizioni redazionali dell’offerta tecnica relative al formato, alla dimensione del carattere, al numero di pagine o alle modalità di impaginazione non determina l’esclusione automatica del concorrente, ove tale conseguenza non sia espressamente prevista dalla lex specialis. Qualora il disciplinare stabilisca che il contenuto eccedente il limite massimo di pagine non debba essere preso in considerazione, la conseguenza della difformità è costituita dallo stralcio delle sole parti eccedenti, comprese quelle che risulterebbero tali una volta ricondotto l’elaborato ai parametri redazionali prescritti. Il concorrente che contesti l’indebita valutazione delle parti eccedenti è tenuto, inoltre, a superare la prova di resistenza, dimostrando che la loro espunzione avrebbe concretamente modificato la graduatoria, non potendosi presumere l’azzeramento integrale del punteggio relativo ai criteri interessati qualora le restanti parti dell’offerta siano autonomamente comprensibili e valutabili.

• Rivestono carattere immediatamente lesivo e, quindi, sono soggette all'onere di immediata impugnazione, le clausole della lex specialis che, fra l'altro, impediscono l'accesso alla gara (come nella circostanza, visto che la presentazione dell'offerta in modalità full digital non era consentita) ovvero anche la formulazione di un'offerta consapevole, razionale e remunerativa.
• L'equivalenza nel sistema degli appalti pubblici è ammessa, quanto ai requisiti minimi previsti nel capitolato, limitatamente a quelli di natura funzionale e deve, viceversa, ritenersi preclusa per quelli di natura strutturale, pena l'emersione di aliud pro alio e del conseguente vulnus al generale principio di par condicio. La natura funzionale del requisito minimo non dipende dalla natura intrinseca del requisito, bensì dalla qualificazione esplicitata dalla stazione appaltante nella lex specialis.

In base al nuovo art. 67 del d.lgs. 36/2023, ove il consorzio stabile designi una consorziata per l'esecuzione, i requisiti devono essere posseduti e comprovati da quest'ultima in proprio, non rilevando gli eventuali requisiti del consorzio in assenza di un contratto di avvalimento contrattuale. Consentire al Consorzio di estromettere la consorziata priva di requisiti per assumere in proprio l'esecuzione in sanatoria, comporterebbe una modificazione della volontà negoziale espressa nell'offerta, nonché l'elusione del correttivo di cui al d.lgs. n. 209/2024, reintroducendo in via surrettizia logiche elusive figlie del superato regime del cumulo alla rinfusa. Una tale modifica, infatti, in quanto finalizzata a rendere le percentuali di esecuzione compatibili con i requisiti di qualificazione posseduti, determinerebbe una modifica sostanziale dell'offerta presentata, con conseguente violazione del principio della par condicio competitorum. Il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 non spiega alcuna efficacia immunizzante o sanante laddove la pretesa espulsiva tragga direttamente origine dal mancato possesso di un requisito speciale di qualificazione e di capacità tecnica (art. 100 del d.lgs. n. 36/2023), la cui cogenza sia posta in via imperativa da norme di legge primarie a presidio dell'idoneità soggettiva ed esecutiva dell'operatore economico, rientrando specificamente ed espressamente nell'alveo delle esclusioni tassative disposte dal Codice dei contratti pubblici. Ne discende che la sanzione espulsiva derivante dall'accertata inidoneità qualificatoria dell'esecutore designato non costituisce un'applicazione analogica o estensiva del quadro sanzionatorio, bensì si configura come l'effetto vincolato e doveroso dell'applicazione di norme tassative del Codice, non residuando in capo all'amministrazione alcun margine di discrezionalità ermeneutica volto a legittimare l'ammissione alla gara di un operatore privo della capacità economico-tecnica prescritta per l'esecuzione della commessa pubblica.