Ai sensi dell'art. 11 del d.lgs. n. 36/2023 la stazione appaltante indica nei documenti di gara un unico CCNL strettamente connesso all'attività oggetto dell'appalto, avuto riguardo alle lavorazioni prevalenti o assorbenti, e deve sempre sottoporre a verifica di equivalenza, atto doveroso, il diverso contratto collettivo indicato dal concorrente, anche se specialistico; tale valutazione, espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile solo per illogicità, irragionevolezza, abnormità o travisamento dei fatti. Poiché l'indicazione del CCNL costituisce elemento essenziale dell'offerta, la non equivalenza delle tutele riferibile a una mandante non consente il ricorso ai rimedi sostitutivi o escludenti di cui all'art. 97 del Codice.

La distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione deve essere operata avendo riguardo, in primo luogo, alla lex specialis. I requisiti attinenti alla fase esecutiva non sono normalmente necessari ai fini della partecipazione, salvo che la legge di gara li qualifichi espressamente come elementi essenziali dell’offerta o come presupposti per l’attribuzione di punteggio. L’eterointegrazione della lex specialis è ammessa soltanto in presenza di una vera e propria lacuna concernente un elemento imposto in modo obbligatorio dall’ordinamento e non può essere utilizzata per introdurre in via interpretativa nuove cause di esclusione.

L'art. 114, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, per tenore letterale e collocazione sistematica nella disciplina dell'esecuzione, non pone un requisito di partecipazione alle gare per servizi di architettura e ingegneria, ma al più una causa di incompatibilità al cumulo delle funzioni di direttore dei lavori e coordinatore della sicurezza in esecuzione, la cui verifica è rimessa alla fase esecutiva salvo diversa previsione della lex specialis; ne consegue che essa non eterointegra il disciplinare silente ed è ammessa la sostituzione del professionista con altro componente del gruppo di lavoro munito dell'abilitazione ex art. 98 d.lgs. n. 81/2008.

L’art. 114, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023, in ragione del suo tenore letterale e della sua collocazione sistematica nella disciplina dell’esecuzione dei contratti, non configura un requisito di partecipazione alle procedure per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura. L’eventuale incompatibilità tra le funzioni di direttore dei lavori e di coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione costituisce, salvo diversa ed espressa previsione della lex specialis, una condizione da verificare nella fase esecutiva e non può determinare l’esclusione del concorrente dalla gara né comportare l’eterointegrazione della legge di gara. Qualora venga in rilievo una causa di incompatibilità attinente alla fase esecutiva e non un requisito di partecipazione, è consentita la sostituzione del professionista originariamente indicato con altro professionista munito dei medesimi requisiti, tanto più se già appartenente al gruppo di lavoro e indicato nell’offerta. Tale sostituzione, risolvendosi in una mera rimodulazione dei ruoli all’interno del gruppo, non determina una modifica dell’offerta tecnica

Nell’ambito di una procedura di affidamento di lavori, l’offerta tecnica recante proposte migliorative può essere sottoscritta da un geometra, anche quando il progetto esecutivo posto a base di gara riguardi opere rientranti nelle competenze professionali dell’ingegnere, purché le migliorie non si sostanzino nell’elaborazione di un nuovo progetto né richiedano calcoli statici, strutturali o di altra natura riservati ad altra categoria professionale, ma consistano in integrazioni o ottimizzazioni delle previsioni progettuali dirette a migliorarne funzionalità, durabilità e manutenibilità, senza alterare l’impostazione tecnica originaria. L’eventuale intervento del professionista dotato delle specifiche competenze richieste per la modifica del progetto esecutivo può essere differito alla fase successiva all’aggiudicazione, poiché la descrizione delle migliorie contenuta nell’offerta tecnica non costituisce, di per sé, un autonomo elaborato progettuale. Non costituiscono varianti al progetto posto a base di gara le soluzioni che si limitano a introdurre ottimizzazioni tecniche accessorie, integrazioni funzionali e migliorie manutentive, senza modificare l’impostazione tecnica originaria del progetto esecutivo, tanto più quando tali interventi siano espressamente contemplati dalla lex specialis tra gli elementi suscettibili di valutazione quali proposte migliorative.

Nelle procedure da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, costituiscono proposte migliorative le soluzioni tecniche che, senza alterare la struttura, la funzione e la tipologia del progetto posto a base di gara, ne precisano, integrano o migliorano singoli aspetti al fine di renderlo maggiormente rispondente alle esigenze della stazione appaltante. Si configura invece una variante non consentita quando la proposta modifica l’assetto progettuale nei suoi caratteri essenziali, introducendo una diversa ideazione dell’oggetto del contratto e determinando, in sostanza, un aliud pro alio. La verifica deve essere condotta individuando con sufficiente certezza le caratteristiche minime e non modificabili del progetto; in presenza di margini di ambiguità deve essere privilegiata l’interpretazione conforme al favor partecipationis e al più ampio confronto concorrenziale. La deduzione dell’esistenza di una causa di esclusione riferibile a un soggetto qualificato come amministratore di fatto dell’operatore economico presuppone la dimostrazione concreta dell’effettivo esercizio, da parte di tale soggetto, di funzioni gestorie proprie degli amministratori. L’onere di allegare e provare gli elementi sintomatici dell’amministrazione di fatto grava sulla parte che invoca la causa escludente, non essendo sufficienti affermazioni generiche circa l’influenza esercitata dal soggetto sulla società.

Gli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 delineano un regime speciale e autonomo di accesso agli atti di gara, nel quale l’interesse all’accesso del concorrente non aggiudicatario è in re ipsa, in ragione della posizione qualificata derivante dalla partecipazione alla procedura e dell’interesse alla verifica dell’attribuzione dei punteggi e della legittimità dell’aggiudicazione.

La sottrazione all’accesso di parti dell’offerta tecnica per la presenza di segreti tecnici o commerciali costituisce un’eccezione alla regola dell’ostensibilità e richiede una motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, nonché un’autonoma valutazione della stazione appaltante, chiamata a effettuare un concreto bilanciamento tra tutela della riservatezza, trasparenza e diritto di difesa, senza potersi limitare al mero recepimento dell’opposizione formulata dall’aggiudicatario.

Il generico richiamo al know-how aziendale non è sufficiente a giustificare l’oscuramento: il concorrente deve individuare in modo chiaro e specifico le informazioni riservate, dimostrandone la segretezza, la rilevanza economica, il vantaggio competitivo derivante dalla loro conoscenza e l’adozione di adeguate misure di protezione, secondo i requisiti dell’art. 98 d.lgs. n. 30/2005.

L’oscuramento deve, inoltre, rispettare un principio di stretta proporzionalità, potendo riguardare esclusivamente le precise informazioni effettivamente riservate la cui divulgazione arrecherebbe un concreto pregiudizio economico o competitivo.