Nel subprocedimento di verifica dell’anomalia, le giustificazioni dell’operatore economico possono chiarire e illustrare il contenuto dell’offerta, ma non possono determinarne una modifica sostanziale. Viola il principio di immodificabilità dell’offerta, posto a tutela dell’imparzialità, della trasparenza, della concorrenza e della parità di trattamento, la sostituzione, in sede di giustificazioni, dell’organizzazione del cantiere espressamente proposta nell’offerta tecnica con una struttura organizzativa diversa e ridotta, mediante diminuzione del numero delle squadre e soppressione di figure professionali originariamente previste. Nel vigente Codice dei contratti pubblici, l’omessa dichiarazione di un fatto potenzialmente riconducibile a un grave illecito professionale non costituisce, di per sé, un’autonoma causa di esclusione. Ai sensi degli artt. 96, comma 14, e 98, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023, l’omissione informativa può assumere rilievo quale elemento nell’ambito della valutazione della gravità di un illecito professionale tipizzato, ma non può autonomamente fondare l’estromissione dell’operatore dalla gara. Né una diversa conseguenza può derivare dalla lex specialis, poiché il principio di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione impedisce alla stazione appaltante di introdurre, mediante obblighi dichiarativi ulteriori, cause espulsive non previste dal Codice.

Nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nella valutazione della serietà, sostenibilità e complessiva attendibilità dell’offerta, spettando al RUP valutare, in relazione alle circostanze concrete e agli elementi già disponibili, la necessità di richiedere ulteriori giustificazioni all’operatore economico. Non sussiste, pertanto, un automatismo che imponga in ogni caso l’attivazione di ulteriori adempimenti istruttori, dovendo l’azione amministrativa conformarsi anche ai principi di efficacia ed efficienza ed evitare attività non necessarie rispetto al fine perseguito. Il relativo giudizio, quale espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in presenza di manifesta irragionevolezza, travisamento dei fatti o errore manifesto, non potendo il giudice sostituire la propria valutazione a quella dell’amministrazione sulla complessiva affidabilità economica dell’offerta. La valutazione delle offerte tecniche e l’attribuzione dei relativi punteggi costituiscono espressione dell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione giudicatrice, anche con riferimento all’efficienza delle soluzioni migliorative proposte e alla loro rispondenza alle esigenze della stazione appaltante. Le relative valutazioni sono sindacabili in sede giurisdizionale soltanto ove risultino affette da manifesta illogicità, abnormità, palese inattendibilità, travisamento dei fatti o evidente insostenibilità del giudizio espresso; sono invece inammissibili le censure che si risolvano nella mera contrapposizione di una diversa valutazione tecnica del concorrente a quella compiuta dalla Commissione.

Ai fini della sottrazione all’accesso di parti dell’offerta tecnica per esigenze di tutela del know-how o di segreti tecnici e commerciali, non è sufficiente la mera affermazione dell’operatore economico secondo cui la documentazione conterrebbe informazioni riservate. È necessario che siano specificamente individuati l’oggetto dell’informazione, la funzione svolta, il vantaggio competitivo o tecnologico che ne deriva e gli effettivi caratteri di segretezza oggettiva, in coerenza con gli artt. 98 e 99 del d.lgs. n. 30/2005. In difetto di tale dimostrazione, le esigenze di trasparenza e di tutela difensiva prevalgono sull’interesse alla riservatezza. La stazione appaltante, in presenza di una richiesta di oscuramento formulata dall’operatore economico per asseriti segreti tecnici o commerciali, è tenuta a svolgere un’autonoma istruttoria circa l’effettiva sussistenza dei presupposti di segretezza e di valore competitivo delle informazioni. È illegittimo il mero recepimento delle richieste di oscuramento del concorrente senza una propria motivata verifica, in violazione dell’art. 35, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023. Quando l’accesso è richiesto per finalità difensive nell’ambito di un contenzioso già pendente, non spetta al giudice dell’accesso anticipare la valutazione sulla fondatezza delle censure che la parte intende proporre o sviluppare. È sufficiente che i documenti richiesti risultino potenzialmente idonei a sostenere la difesa dell’interessato, ferma restando la successiva valutazione della loro effettiva rilevanza nel giudizio di merito.

Quando l'operatore applica un CCNL di settore diverso da quello indicato nel bando, la verifica di equivalenza ex art. 11 D.Lgs. 36/2023 e allegato I.01 non richiede l'identità assoluta dei due contratti, ma una valutazione complessiva delle tutele economiche e normative, con tolleranza degli scostamenti marginali; tale giudizio, espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile solo per manifesta irragionevolezza o erroneità dei criteri applicati. La congruità del costo della manodopera va, a sua volta, verificata per coerenza con i minimi retributivi del CCNL effettivamente applicato, essendo irrilevante la non perfetta sovrapponibilità con i livelli del CCNL indicato in gara. La valutazione di equivalenza tra il contratto collettivo applicato dall’operatore economico e quello indicato dalla stazione appaltante costituisce espressione di discrezionalità tecnica. Il sindacato del giudice amministrativo è pertanto limitato ai casi di manifesta irragionevolezza, travisamento o applicazione di criteri tecnici erronei, non essendo consentito sostituire alla valutazione dell’amministrazione una diversa comparazione analitica dei singoli istituti contrattuali quando il giudizio complessivo di equivalenza risulti logicamente e tecnicamente sostenibile.

La verifica di anomalia dell’offerta deve essere condotta con valutazione ex ante, avendo riguardo alle condizioni economiche, produttive e di mercato esistenti al momento dell’aggiudicazione.

Il prezzo ritenuto congruo in una precedente procedura di gara avente ad oggetto prodotti analoghi non costituisce un parametro automaticamente trasferibile a una gara successiva. La verifica della sostenibilità dell’offerta deve essere svolta in relazione alle concrete caratteristiche della nuova procedura, tenendo conto delle differenze qualitative e quantitative della fornitura, dei termini e delle modalità di esecuzione nonché della diversa congiuntura economica e dei prezzi delle materie prime vigenti al momento della nuova offerta. La sostenibilità economica dell’offerta non richiede che essa risulti profittevole secondo ogni astratta configurazione produttiva ipotizzabile, dovendo la valutazione essere riferita alle concrete caratteristiche organizzative e produttive dell’operatore economico. Non può pertanto ritenersi conclamatamente anomala un’offerta quando, sulla base di uno scenario produttivo ragionevolmente compatibile con l’esperienza e l’efficienza specifica dell’impresa, essa consenta un margine positivo,

Nelle procedure ristrette o negoziate, l’operatore economico regolarmente qualificato e individualmente invitato può presentare offerta, ai sensi dell’art. 68, comma 19, del d.lgs. n. 36/2023, quale mandatario di un raggruppamento temporaneo comprendente anche un operatore che, in qualità di mandante, non fosse previamente iscritto al sistema di qualificazione utilizzato dalla stazione appaltante per selezionare gli invitati, salvo che la legge di gara preveda espressamente il contrario. La condizione di previa qualificazione richiesta per l’invito non può infatti essere automaticamente estesa a tutti i futuri componenti del RTI, dovendosi favorire, in coerenza con la disciplina eurounitaria, le forme di cooperazione tra imprese e l’ampliamento dell’accesso al mercato.

La lex specialis non può essere integrata in via interpretativa introducendo requisiti o effetti espulsivi non espressamente desumibili dal suo tenore testuale. In presenza di clausole predisposte unilateralmente dalla stazione appaltante e suscettibili di più interpretazioni, deve essere preferita la lettura coerente con i principi di tassatività delle cause di esclusione, buona fede e massima partecipazione.

I chiarimenti e le FAQ della stazione appaltante non possono modificare una disciplina di gara univoca, ma assumono una rilevante funzione interpretativa quando riguardino aspetti non espressamente regolati dalla lex specialis. Qualora il concorrente abbia conformato la propria partecipazione a un chiarimento ufficiale, pubblicato prima della presentazione dell’offerta e mai ritirato o modificato, la successiva esclusione fondata su un’interpretazione opposta contrasta con i principi di buona fede, fiducia e tutela dell’affidamento sanciti dagli artt. 2 e 5 del d.lgs. n. 36/2023.