Nelle procedure ristrette o negoziate, l’operatore economico regolarmente qualificato e individualmente invitato può presentare offerta, ai sensi dell’art. 68, comma 19, del d.lgs. n. 36/2023, quale mandatario di un raggruppamento temporaneo comprendente anche un operatore che, in qualità di mandante, non fosse previamente iscritto al sistema di qualificazione utilizzato dalla stazione appaltante per selezionare gli invitati, salvo che la legge di gara preveda espressamente il contrario. La condizione di previa qualificazione richiesta per l’invito non può infatti essere automaticamente estesa a tutti i futuri componenti del RTI, dovendosi favorire, in coerenza con la disciplina eurounitaria, le forme di cooperazione tra imprese e l’ampliamento dell’accesso al mercato.

La lex specialis non può essere integrata in via interpretativa introducendo requisiti o effetti espulsivi non espressamente desumibili dal suo tenore testuale. In presenza di clausole predisposte unilateralmente dalla stazione appaltante e suscettibili di più interpretazioni, deve essere preferita la lettura coerente con i principi di tassatività delle cause di esclusione, buona fede e massima partecipazione.

I chiarimenti e le FAQ della stazione appaltante non possono modificare una disciplina di gara univoca, ma assumono una rilevante funzione interpretativa quando riguardino aspetti non espressamente regolati dalla lex specialis. Qualora il concorrente abbia conformato la propria partecipazione a un chiarimento ufficiale, pubblicato prima della presentazione dell’offerta e mai ritirato o modificato, la successiva esclusione fondata su un’interpretazione opposta contrasta con i principi di buona fede, fiducia e tutela dell’affidamento sanciti dagli artt. 2 e 5 del d.lgs. n. 36/2023.

Ai fini dell’esclusione per grave illecito professionale non è sufficiente l’astratta riconducibilità di una condotta a una delle fattispecie contemplate dall’art. 98 del d.lgs. n. 36/2023, essendo necessaria una puntuale e motivata valutazione della stazione appaltante circa la concreta idoneità della condotta a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico. In mancanza di tale valutazione non può ritenersi configurato un grave illecito professionale rilevante ai fini escludenti. L’operatore economico è tenuto a fornire una rappresentazione veritiera e completa dei fatti storici potenzialmente rilevanti ai fini della valutazione della propria affidabilità professionale. Non può tuttavia essere qualificata come falsa, incompleta o fuorviante la dichiarazione che rappresenti gli elementi salienti della vicenda, dia conto del precedente provvedimento espulsivo e indichi puntualmente la pronuncia giurisdizionale che lo ha annullato e le ragioni dell’annullamento; l’amministrazione che contesti l’incompletezza della dichiarazione deve individuare in concreto le specifiche informazioni che sarebbero state omesse.

Ai fini dell’individuazione del contratto collettivo applicabile ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. n. 36/2023, il “baricentro” della scelta è costituito dalle prestazioni oggetto dell’appalto, e non dall’attività ordinariamente o prevalentemente esercitata dal singolo operatore economico. È pertanto legittima l’individuazione, da parte della stazione appaltante, di un unico CCNL di riferimento, quando esso rifletta la natura prevalente o assorbente delle lavorazioni complessivamente poste a gara, senza che l’Amministrazione sia tenuta a indicare tanti contratti collettivi quante sono le diverse prestazioni coinvolte. L’operatore resta libero di applicare un diverso CCNL, purché dimostri l’equivalenza delle tutele economiche e normative, la cui verifica da parte della stazione appaltante ha carattere obbligatorio. L’applicazione, da parte di un componente del raggruppamento temporaneo, di un CCNL diverso da quello individuato dalla lex specialis e non equivalente a quest’ultimo non consente l’estromissione del componente e la conseguente riorganizzazione in riduzione del RTI ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. n. 36/2023. L’individuazione del contratto collettivo costituisce infatti elemento essenziale dell’offerta, in quanto incide sulla struttura dei costi della commessa, mentre il meccanismo sostitutivo previsto dall’art. 97 opera nelle ipotesi relative ai requisiti di ordine soggettivo o professionale contemplate dagli artt. 94, 95 e 100 del Codice.

Ai sensi dell'art. 11 d.lgs. 36/2023 la stazione appaltante può legittimamente indicare un unico CCNL riferito alle lavorazioni prevalenti o assorbenti oggetto dell'appalto. In caso di applicazione, da parte dell’operatore economico, di un CCNL diverso da quello individuato dalla lex specialis, la stazione appaltante è tenuta a verificarne l’equivalenza economica e normativa. Tale equivalenza non postula la perfetta sovrapponibilità delle singole discipline contrattuali, ma richiede una valutazione complessiva e sistemica delle tutele assicurate ai lavoratori. La relativa valutazione costituisce espressione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante ed è sindacabile in sede giurisdizionale nei limiti dell’illogicità, irragionevolezza, abnormità o travisamento dei fatti. Ai fini dell’individuazione del CCNL di riferimento assume rilievo centrale l’attività oggetto dell’appalto, e non la sola attività ordinariamente esercitata dall’impresa. L’indicazione del CCNL costituisce inoltre elemento essenziale dell’offerta, incidendo sulla struttura dei costi della commessa

Ai fini dell’esclusione per grave illecito professionale, non è sufficiente l’astratta riconducibilità della condotta dell’operatore economico a una delle fattispecie contemplate dall’art. 98 del d.lgs. n. 36/2023, essendo necessaria una specifica e motivata valutazione della stazione appaltante circa la concreta idoneità della condotta a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore. In difetto di tale valutazione, non può ritenersi integrato un grave illecito professionale rilevante ai fini dell’esclusione.

Le discordanti indicazioni contenute in singoli documenti prodotti da un raggruppamento temporaneo in ordine all’individuazione della mandataria e alla ripartizione delle quote di partecipazione ed esecuzione non determinano l’esclusione dalla gara quando siano riconducibili a meri errori materiali e l’effettiva volontà del concorrente risulti univocamente ricostruibile dal complesso della documentazione presentata. In presenza di un errore materiale immediatamente riconoscibile, la stazione appaltante può procedere alla sua rettifica e deve ricercare l’effettiva volontà del concorrente, purché ciò sia possibile sulla base degli elementi interni alla documentazione di gara, senza ricorrere a fonti esterne e senza modificare il contenuto sostanziale dell’offerta. L’incompletezza, erroneità o illegittimità della dichiarazione di subappalto comporta l’esclusione del concorrente soltanto quando il ricorso al subappalto sia necessario per conseguire la qualificazione richiesta per la partecipazione alla gara. Qualora, invece, il concorrente possieda autonomamente la qualificazione necessaria, l’eventuale indicazione di una quota di subappalto eccedente i limiti consentiti non determina l’esclusione, ma produce effetti nella sola fase esecutiva, precludendo il ricorso al subappalto nella misura illegittimamente dichiarata